Η απαγόρευση των διακρίσεων λόγω αναπηρίας: Οδηγία 2000/78/ΕΚ του Συμβουλίου, της 27ης Νοεμβρίου 2000, για τη διαμόρφωση γενικού πλαισίου για την ίση μεταχείριση στην απασχόληση και την εργασία

Κωνσταντίνος Λ. Μπαρτζελιώτης
Ειδικός Επιστήμονας στον Συνήγορο του Πολίτη  

Στην περίπτωση της αναπηρίας, η απαγόρευση των διακρίσεων συχνά δεν έχει νόημα αν δε ληφθεί υπόψη ηύπαρξή της, δηλαδή, όπως υποδεικνύει το κοινωνικό μοντέλο, αν δε ληφθούν υπόψη όλοι εκείνοι οι παράγοντες που μέσα στο περιβάλλον εργασίας αλληλεπιδρούν με την πάθηση του εργαζόμενου και τον εμποδίζουν να συμμετέχει στην εργασία. Η ανάγκη αυτή αναγνωρίζεται από το άρθρο 5 της Οδηγίας 2000/78 με την υποχρέωση που θεσπίζει για τον εργοδότη να λάβει μέτρα εύλογων προσαρμογών ... Η απαγόρευση των διακρίσεων λόγω αναπηρίας στο κοινοτικό δίκαιο απηχεί την υιοθέτηση σε επίπεδο ΕΕ του κοινωνικού μοντέλου προσέγγισης της αναπηρίας. Το μοντέλο αυτό είναι η εξέλιξη του ιατρικού ή προνοιακού μοντέλου, κατά το οποίο η αναπηρία γινόταν αντιληπτή αποκλειστικά ως μια μη ιάσιμη βαριά ασθένεια που δικαιολογεί την αυξημένη φροντίδα από το Κράτος. Αντίθετα, το κοινωνικό μοντέλο χαρακτηρίζει την αναπηρία ως παράγοντα μειονεξίας που εμποδίζει την ισότιμη συμμετοχή στα κοινά και οφειλόμενη στην αλληλεπίδραση ανάμεσα σε μια σωματική, νοητική ή ψυχική πάθηση και στους εκάστοτε περιβαλλοντικούς παράγοντες ή στις κοινωνικές προκαταλήψεις. Συνέπεια της παραδοχής αυτής είναι η ενσωμάτωση της προστασίας της αναπηρίας στο ευρύτερο πλαίσιο προστασίας των ανθρωπίνων δικαιωμάτων. Το μοντέλο αυτό βρήκε την πρώτη πανηγυρική έκφρασή του σε κείμενο παγκόσμιας εμβέλειας στους Πρότυπους Κανόνες των Ηνωμένων Εθνών για την εξίσωση των ευκαιριών για τα άτομα με αναπηρία που είχαν υιοθετηθεί από τη Γενική Συνέλευση του ΟΗΕ το 1993.  Οι Κανόνες αυτοί είχαν αποτυπωθεί σε ένα μη νομικά δεσμευτικό κείμενο, η σημασία τους ωστόσο δεν είναι αμελητέα γιατί με αυτούς τα Κράτη αναγνώρισαν την ηθική υποχρέωση να εγγυηθούν την  ισότιμη συμμετοχή των ατόμων με αναπηρία στην πολιτική, οικονομική και κοινωνική εν γένει ζωή. Υπό το πρίσμα αυτό, στο αναθεωρημένο από τη Συνθήκη του Άμστερνταμ άρθρο 13 της Συνθήκης των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων συμπεριελήφθη και η αναπηρία ως ένα από τα ανθρώπινα εκείνα χαρακτηριστικά τα οποία προστατεύονται από διακριτική μεταχείριση στους τομείς δραστηριοποίησης της Ευρωπαϊκής Κοινότητας, προστασία για την οποία τα όργανα της Ευρωπαϊκής Κοινότητας εξουσιοδοτούνται να λάβουν μέτρα. Μέχρι στιγμής η απαγόρευση των διακρίσεων λόγω αναπηρίας σε επίπεδο κοινοτικού δικαίου υφίσταται μόνο στον τομέα της εργασίας και της απασχόλησης, όπως ορίζει η Οδηγία 2000/78 (η οποία έχει ενσωματωθεί στην ελληνική έννομη τάξη με τον Ν. 3304/2005). Αντίστοιχη απαγόρευση διακρίσεων λόγω αναπηρίας έχει προταθεί με σχέδιο Οδηγίας να επεκταθεί και στον τομέα της διάθεσης αγαθών και παροχής υπηρεσιών. Η αναπηρία ως έννοια, σε αντίθεση με τα υπόλοιπα χαρακτηριστικά τα οποία προστατεύονται απέναντι στη δυσμενή μεταχείριση όπως το φύλο, η ηλικία ή η εθνοτική καταγωγή, έχει συχνά δυναμικό χαρακτήρα και παρουσιάζεται με μια ποικιλομορφία που δύσκολα μπορεί να καταγραφεί εξαντλητικά. Γι’ αυτό και δεν θα πρέπει να ξενίζει η έλλειψη ορισμού της αναπηρίας στην Οδηγία 2000/78. Η έλλειψη αυτή οδήγησε κάποια από τα Κράτη-Μέλη, μεταξύ των οποίων και την Ελλάδα, να μην προβούν ούτε αυτά σε νομοθετικό ορισμό της αναπηρίας. Η έλλειψη αυτή ενδεχομένως να παροτρύνει τον εφαρμοστή του δικαίου στις εν λόγω έννομες τάξεις στο να καταφύγει σε ορισμούς που περιέχονται σε άλλους κλάδους δικαίου, κατά βάση της κοινωνικής ασφάλισης και της πρόνοιας. Ωστόσο, δεν θα πρέπει να παραβλέπεται το γεγονός ότι πολιτικοί, κοινωνικοί και οικονομικοί λόγοι επιβάλουν η στόχευση των κοινωνικοασφαλιστικών διατάξεων που παραχωρούν κάποιες παροχές στα άτομα με αναπηρία να στηρίζεται σε αυστηρούς και στενούς ως επί το πλείστον ορισμούς.  Από την άλλη πλευρά, η νομοθεσία για την ίση μεταχείριση αποσκοπεί στο να παράσχει  ένα όσο γίνεται υψηλότερο επίπεδο προστασίας απέναντι στον κοινωνικό αποκλεισμό και τις διακρίσεις σε βάρος των ατόμων με αναπηρία και γι’ αυτό χρειάζεται έναν περισσότερο ευρύ ορισμό. Τον ορισμό της αναπηρίας κλήθηκε να προσδιορίσει το Δικαστήριο Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων (ΔΕΚ )σε μια υπόθεση από την Ισπανία, την υπόθεση Navas. Η κυρία Chacon Navas ήταν εργαζόμενη σε επιχείρηση ομαδικής εστίασης και τον Οκτώβριο του 2003 τέθηκε σε αναρρωτική άδεια. Έπειτα από οκτώ μήνες απουσίας της, ο εργοδότης της κοινοποίησε την απόλυσή της  χωρίς να εξηγεί την αιτία. Το παραπέμψαν Δικαστήριο δέχθηκε, ελλείψει άλλου ισχυρισμού και κατ’ εφαρμογή της αντιστροφής του βάρους απόδειξης, ότι η Chacon Navas απολύθηκε αποκλειστικά επειδή βρισκόταν σε αναρρωτική άδεια. Με βάση την παραδοχή αυτή το αιτούν Δικαστήριο επεσήμανε τα εξής ενδιαφέροντα σημεία: Πρώτον ότι, σύμφωνα με τη Διεθνή Κατάταξη Λειτουργικότητας της Παγκόσμιας Οργάνωσης Υγείας, η αναπηρία είναι έννοια γένους που περιλαμβάνει μειονεκτικότητες και παράγοντες περιορίζοντες τη συμμετοχή στην κοινωνική ζωή και, συνεπώς, στο βαθμό που η ασθένεια μπορεί να συνιστά τέτοιο παράγοντα, υφίσταται αιτιώδης σύνδεσμος μεταξύ της ασθένειας και της αναπηρίας. Δεύτερον, ότι πρέπει να παρέχεται στους εργαζομένους έγκαιρη προστασία στο πλαίσιο της απαγορεύσεως των δυσμενών διακρίσεων λόγω αναπηρίας και αυτό γιατί τυχόν αντίθετη λύση θα καθιστούσε κενή περιεχομένου την προστασία που είχε τη βούληση να παράσχει ο νομοθέτης. Τρίτον, στην περίπτωση που η ασθένεια κριθεί ότι είναι έννοια διακριτή από την αναπηρία και ότι η κοινοτική νομοθεσία δεν τυγχάνει άμεσης εφαρμογής ως προς την ασθένεια, προτείνεται να αναγνωριστεί ότι η ασθένεια συνιστά προσωπικό χαρακτηριστικό μη ρητώς αναφερόμενο, το οποίο πρέπει να προστεθεί στους λόγους διάκρισης που απαγορεύει η Οδηγία 2000/78. Η διαπίστωση αυτή προκύπτει από τη συνδυασμένη ερμηνεία των άρθρων 13 ΣυνθΕΚ, 136 ΣυνθΕΚ και 137 ΣυνθΕΚ, καθώς και από τις διατάξεις του άρθρου 21 του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων. Υπενθυμίζεται ότι τα άρθρα 136 και 137 της ΣυνθΕΚ αφορούν την εφαρμογή από τα Κράτη-Μέλη του Ευρωπαϊκού Κοινωνικού Χάρτη και του Κοινοτικού Χάρτη Θεμελιωδών Κοινωνικών Δικαιωμάτων των Εργαζομένων και ότι το άρθρο 21 της Χάρτας Θεμελιωδών Δικαιωμάτων περιέχει μια γενική απαγόρευση των διακρίσεων για μια σειρά από λόγους που αναφέρονται ενδεικτικά στη διάταξη αυτή. Με βάση τις σκέψεις αυτές, τα προδικαστικά ερωτήματα που ετέθησαν στο ΔΕΚ ήταν τα εξής: Πρώτον, εάν εμπίπτει στο πεδίο προστασίας της οδηγίας 2000/78 η απόλυση αποκλειστικώς λόγω ασθένειας και Δεύτερον, στην περίπτωση που η ασθένεια κριθεί ότι δεν εμπίπτει στο προστατευτικό πεδίο της Οδηγίας, εάν μπορεί να θεωρηθεί ως χαρακτηριστικό προσωπικό στοιχείο που μπορεί να προστεθεί σε αυτά για τα οποία η Οδηγία απαγορεύει οποιαδήποτε δυσμενή διάκριση. Η απάντηση του ΔΕΚ και στα δύο ερωτήματα ήταν αρνητική. Το ΔΕΚ επεσήμανε κατ’ αρχήν ότι, ελλείψει σχετικού ορισμού στην Οδηγία ή παραπομπής στις εθνικές νομοθεσίες των Κρατών-Μελών, ο όρος «αναπηρία» θα πρέπει να τύχει αυτοτελούς και ενιαίας ερμηνείας με βάση τα συμφραζόμενα και τον σκοπό που επιδιώκει η σχετική Οδηγία.  Στο πλαίσιο αυτό, η έννοια της «αναπηρίας», σύμφωνα με το ΔΕΚ, υποδηλώνει μειονεκτικότητα, οφειλόμενη, ιδίως, σε πάθηση φυσική, διανοητική ή ψυχική, κωλύουσα για μεγάλο χρονικό διάστημα τη συμμετοχή του συγκεκριμένου ατόμου στον επαγγελματικό βίο. Στη συνέχεια το ΔΕΚ έκανε δεκτό ότι η ασθένεια δεν μπορεί να εξομοιωθεί άνευ ετέρου με την αναπηρία και αυτό γιατί ο κοινοτικός νομοθέτης σκοπίμως επέλεξε  τον όρο «αναπηρία» αντί του όρου «ασθένεια» και, περαιτέρω, γιατί η ασθένεια δεν περιλαμβάνεται ως έννοια σε καμιά διάταξη της ΣυνθΕΚ. Τέλος, το ΔΕΚ δεν δέχθηκε ότι η επέκταση της προστασίας κατά των διακρίσεων λόγω ασθένειας θα μπορούσε να στηριχθεί στα άρθρα 136 και 137 της ΣυνθΕΚ ή στο άρθρο 21 του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων. Σχολιάζοντας επιγραμματικά τη συγκεκριμένη απόφαση, θα λέγαμε κατ’ αρχήν ότι  η απόφαση αυτή του ΔΕΚ ορίζει την αναπηρία κατά τρόπο που προσιδιάζει μάλλον στο ιατρικό παρά στο κοινωνικό μοντέλο. Επίσης, παρατηρούμε ότι το ΔΕΚ δεν δίνει περαιτέρω στοιχεία για την ακριβή έννοια των συστατικών στοιχείων του ορισμού που δίνει για την αναπηρία. Για παράδειγμα δεν προσδιορίζεται ποιό είναι το ελάχιστο χρονικό διάστημα που θα πρέπει να διαρκέσει το κώλυμα συμμετοχής στον επαγγελματικό βίο, ενώ και η ίδια η έννοια του «κωλύματος συμμετοχής στον επαγγελματικό βίο» παραμένει ασαφής. Με άλλα λόγια, θα λέγαμε ότι το ΔΕΚ ουσιαστικά περιορίστηκε στο να απαντήσει τα ερωτήματα που του ετέθησαν, ως προς τον διακριτό – καίτοι συνδεόμενο – χαρακτήρα της ασθένειας απέναντι στην αναπηρία και απέφυγε να δώσει μονομιάς έναν εξαντλητικό και άκαμπτο ορισμό της αναπηρίας, διαφυλάσσοντας έτσι σημαντικό περιθώριο ευελιξίας για το μέλλον. Ένα πρώτο δείγμα της ευελιξίας αυτής, έχουμε στην απόφαση Coleman, όπου το ΔΕΚ έκρινε ότι η Οδηγία 2000/78 απαγορεύει τη διάκριση λόγω αναπηρίας όχι μόνο όταν αυτή γίνεται σε βάρος των ίδιων των ατόμων με αναπηρία αλλά και όταν γίνεται και σε βάρος ατόμων που φροντίζουν άτομα με αναπηρία. Τέλος, σε σχέση με τον ενιαίο και αυτόνομο χαρακτήρα της έννοιας της αναπηρίας που θέλησε να προσδώσει το ΔΕΚ στην απόφαση Navas, υπενθυμίζεται ότι η Οδηγία 2000/78 δεν θέτει παρά τις ελάχιστες προϋποθέσεις για την προστασία κατά των διακρίσεων και δεν εμποδίζει τα Κράτη-Μέλη να  θεσπίζουν ευνοϊκότερες διατάξεις. Συνεπώς, βάσιμη φαίνεται η άποψη ότι η απόφαση Navas δεν εμποδίζει τα Κράτη-Μέλη να υιοθετήσουν στο πλαίσιο της εθνικής τους νομοθεσίας για την ίση μεταχείριση έναν διαφορετικό ορισμό της αναπηρίας ικανό να παράσχει μεγαλύτερη προστασία απέναντι στη διακριτική μεταχείριση. Μια δεύτερη σημαντική ιδιαιτερότητα της αναπηρίας σε σχέση με τα υπόλοιπα χαρακτηριστικά τα οποία προστατεύονται απέναντι σε δυσμενή μεταχείριση, είναι η εξής: Το δίκαιο της απαγόρευσης των διακρίσεων βασίζεται στη θέση ότι το προστατευόμενο χαρακτηριστικό, όπως το φύλο ή η φυλετική καταγωγή, δεν πρέπει να λαμβάνεται υπόψη από τον εργοδότη κατά την επιλογή προσωπικού παρά μόνο στην εξαιρετική περίπτωση που ένα τέτοιο χαρακτηριστικό αποτελεί μια καλή τη πίστει επαγγελματική προϋπόθεση. Στην περίπτωση ωστόσο της αναπηρίας, η απαγόρευση των διακρίσεων συχνά δεν έχει νόημα αν δεν ληφθεί υπόψη η ύπαρξή της, δηλαδή, όπως υποδεικνύει το κοινωνικό μοντέλο, αν δεν ληφθούν υπόψη όλοι εκείνοι οι παράγοντες που μέσα στο περιβάλλον εργασίας αλληλεπιδρούν με την πάθηση του εργαζόμενου και τον εμποδίζουν να συμμετέχει στην εργασία. Η ανάγκη αυτή αναγνωρίζεται από το άρθρο 5 της Οδηγίας 2000/78 με την υποχρέωση που θεσπίζει για τον εργοδότη να λάβει μέτρα εύλογων προσαρμογών, δηλαδή να λάβει όλα τα ενδεδειγμένα μέτρα, ανάλογα με τις ανάγκες που παρουσιάζονται σε μια συγκεκριμένη κατάσταση, ώστε το πρόσωπο με αναπηρία να μπορεί να έχει πρόσβαση σε θέση εργασίας, να ασκεί ή να προάγεται στο επάγγελμά του, ή προκειμένου να του παρέχεται εκπαίδευση, αρκεί τα μέτρα αυτά να μη συνεπάγονται δυσανάλογη επιβάρυνση για τον εργοδότη. Η επιβάρυνση δεν είναι δυσανάλογη όταν αντισταθμίζεται επαρκώς με μέτρα λαμβανόμενα στο πλαίσιο της πολιτικής ενός κράτους μέλους υπέρ των ατόμων με ειδικές ανάγκες. Τη διάταξη αυτή θα πρέπει να τη δούμε ως άμεσα συνδεδεμένη με άλλα δύο σημεία της Οδηγίας. Κατ’ αρχήν στο Προοίμιο διευκρινίζεται ότι η συγκεκριμένη Οδηγία δεν απαιτεί την πρόσληψη, προαγωγή ή διατήρηση στη θέση απασχόλησης σε άτομο που δεν είναι κατάλληλο, ικανό και πρόθυμο να εκτελεί τα βασικά καθήκοντα της εν λόγω θέσης απασχόλησης,  με την επιφύλαξη της υποχρέωσης να προβλέπονται εύλογες προσαρμογές για τα πρόσωπα με αναπηρία. Με βάση την αναφορά αυτή, στην απόφαση Navas που προανέφερα το ΔΕΚ διευκρίνισε ότι η Οδηγία απαγορεύει την απόλυση λόγω αναπηρίας μόνο όταν αυτή δεν οφείλεται στην απροθυμία, ανικανότητα ή ακαταλληλότητα του εργαζομένου με αναπηρία να εκτελέσει τα βασικά καθήκοντα της θέσης, με την προϋπόθεση ότι έχουν ληφθεί τα απαραίτητα μέτρα εύλογων προσαρμογών. Επίσης, αναφορά στην υποχρέωση για λήψη μέτρων εύλογων προσαρμογών γίνεται και στο άρθρο 2, στο πλαίσιο του ορισμού της έμμεσης διάκρισης. Αναφέρεται δηλαδή η πλήρωση της υποχρέωσης αυτής ως όρος του επιτρεπτού μιας φαινομενικά ουδέτερης διάταξης, κριτηρίου ή πρακτικής που ενδέχεται να θέσει σε μειονεκτική θέση ένα άτομο με αναπηρία. Σε έννομες τάξεις που είναι περισσότερο εξοικειωμένες με την εφαρμογή αντίστοιχων διατάξεων, η ερμηνεία του όρου «εύλογες προσαρμογές» έχει απασχολήσει εκτενώς τη θεωρία και τη νομολογία. Έτσι, π.χ. υπάρχει διχογνωμία για το αν θα πρέπει να θεωρείται «εύλογη» η προσαρμογή που δεν συνεπάγεται δυσανάλογο κόστος για τον εργοδότη ή εκείνη που είναι αποτελεσματική για τον εργαζόμενο με αναπηρία. Όσο για τις προσαρμογές, είναι απόδοση του όρου accomodation στα αγγλικά και ως έννοια περιλαμβάνουν ένα ευρύ φάσμα παρεμβάσεων είτε στο περιβάλλον εργασίας είτε στην κατανομή καθηκόντων έτσι ώστε να μπορούν να εξυπηρετούνται οι εξατομικευμένες ανάγκες του εργαζομένου με αναπηρία. Από το κείμενο της Οδηγίας δεν προκύπτει με σαφήνεια, αν η παράλειψη από μέρους του εργοδότη να παράσχει τις απαραίτητες εύλογες προσαρμογές κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 5 συνιστά άμεση, έμμεση ή sui generis διάκριση ή, ακόμα, αν η υποχρέωση για λήψη μέτρων εύλογων προσαρμογών συνιστά θετικό μέτρο. Η ασάφεια αυτή μεταφέρθηκε αυτούσια και στην Ελληνική έννομη τάξη που περιορίστηκε να επαναλάβει εν πολλοίς κατά γράμμα το κείμενο της Οδηγίας.  Μια ασφαλής επίλυση του προβλήματος ίσως θα ήταν να ερμηνεύσουμε τη συγκεκριμένη διάταξη υπό το φως της Σύμβασης του ΟΗΕ για τα δικαιώματα των ατόμων με αναπηρία, στην οποία η παράλειψη λήψης μέτρων εύλογων προσαρμογών ρητώς εξομοιώνεται με διακριτική μεταχείριση. Ένα άλλο σημείο στο οποίο αξίζει κανείς να σταθεί είναι η συσχέτιση της απαγόρευσης των διακρίσεων λόγω αναπηρίας με τα μέτρα  υγιεινής και ασφάλειας στους χώρους εργασίας που είτε ορίζονται κατ’ ελάχιστο από κοινοτικές οδηγίες ή έχουν διευρυνθεί από τον εκάστοτε εθνικό νομοθέτη στο πλαίσιο και του Ευρωπαϊκού Κοινωνικού Χάρτη. Τα μέτρα αυτά ενδέχεται να εγείρουν εμπόδια στην ίση μεταχείριση των ατόμων με αναπηρία, κατ’ αρχήν γιατί μπορούν να θεμελιώσουν εξαίρεση από την απαγόρευση της έμμεσης διάκρισης, όντας μέτρα που είναι πρόσφορα και αναγκαία για την εξυπηρέτηση ενός αντικειμενικά θεμιτού στόχου, όπως είναι ακριβώς η προστασία της υγιεινής και της ασφάλειας στο χώρο εργασίας.   Επί πλέον, τα άρθρα 2 § 5 και 7 § 2 της Οδηγίας ορίζουν ότι δεν θίγονται από την Οδηγία αυτή τα εθνικά μέτρα υγιεινής και ασφάλειας, αναγνωρίζοντας έτσι την ευχέρεια για τα Κράτη-Μέλη να θεσπίζουν αυστηρότερα μέτρα υγιεινής και ασφάλειας ακόμα και όταν αυτά επηρεάζουν αρνητικά την απασχόληση ατόμων με αναπηρία. Η ευχέρεια αυτή θα πρέπει να γίνει δεκτό ότι βρίσκει τα όριά της στην αρχή της αναλογικότητας και στον σεβασμό των θεμελιωδών δικαιωμάτων που αναγνωρίζονται στο κοινοτικό δίκαιο, όπως είναι η προστασία της ιδιωτικής ζωής  σύμφωνα με το άρθρο 8 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ). Το θέμα της συνδυαστικής εφαρμογής διατάξεων υγιεινής και ασφάλειας αφενός και ίσης μεταχείρισης ατόμων με αναπηρία αφετέρου δεν ρυθμίζεται λεπτομερώς στο κοινοτικό δίκαιο, ούτε υπάρχει νομολογία του ΔΕΚ επ’ αυτού. Με βάση την ήδη κτηθείσα εμπειρία σε κάποιες εθνικές έννομες τάξεις, στη θεωρία έχουν προταθεί τέσσερα κριτήρια που πρέπει να πληρούνται σωρευτικά για να μπορέσει ένας εργοδότης να υποστηρίξει βάσιμα την άρνησή του να προσλάβει ή να διατηρήσει σε θέση εργασίας ένα άτομο με αναπηρία επικαλούμενος μέτρα υγιεινής και ασφάλειας. Τα κριτήρια αυτά είναι: Πρώτον, θα πρέπει να είναι αδύνατή και όχι απλά δύσκολη η τήρηση των μέτρων υγιεινής και ασφάλειας στην περίπτωση που προσληφθεί ή διατηρηθεί στη θέση εργασίας ένα άτομο με αναπηρία, ακόμα και αν ληφθούν μέτρα εύλογων προσαρμογών. Δεύτερον, η αδυναμία αυτή θα πρέπει να προκύπτει ως συμπέρασμα από μια εξατομικευμένη αξιολόγηση του ατόμου που αφορά, των προσαρμογών που θα μπορούσαν να παρασχεθούν εναλλακτικά και της ασυμβατότητας της υποχρέωσης του εργοδότη να εξασφαλίζει την υγιεινή και ασφάλεια στην εργασία με την πρόσληψη ή τη διατήρηση στη θέση εργασίας του συγκεκριμένου εργαζομένου. Τρίτον, η παραπάνω αξιολόγηση του υποψήφιου για τη θέση εργασίας θα πρέπει να βασίζεται σε διαθέσιμα ιατρικά ή άλλα αντικειμενικά στοιχεία και Τέταρτον,  η συλλογή και αξιολόγηση ιατρικών πληροφοριών που αφορούν τον εργαζόμενο ή τον ενδιαφερόμενο για μια θέση εργασίας θα πρέπει να γίνεται κατά τρόπο που να σέβεται τις αρχές που πηγάζουν από την  προστασία της ιδιωτικής ζωής που προβλέπεται στο άρθρο 8 της ΕΣΔΑ καθώς και την προστασία των προσωπικών δεδομένων την οποία προβλέπει τόσο η Σύμβαση του Συμβουλίου της Ευρώπης  του 1981 για την προστασία του ατόμου από την αυτόματη επεξεργασία των προσωπικών δεδομένων όσο και η Οδηγία 95/46 σε επίπεδο κοινοτικού δικαίου. Ειδικά σε σχέση με την προστασία της ιδιωτικής ζωής που προβλέπεται στο άρθρο 8 της ΕΣΔΑ, η νομολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΔΔΑ) και του ΔΕΚ είναι πολύ πλούσια και προϋπάρχει της απαγόρευσης των διακρίσεων λόγω αναπηρίας στο κοινοτικό δίκαιο. Μια ανάλυση της προστασίας της ιδιωτικής ζωής σαφώς εκφεύγει τους σκοπούς της παρούσας εισήγησης, ωστόσο αξίζει να επισημανθούν επιγραμματικά κάποιοι λόγοι για τους οποίους ίσως χρειαστεί να ανατρέξει κάποιος σε αυτή. Κατ’ αρχήν η Οδηγία 2000/78 δεν περιέχει διατάξεις που να αποτρέπουν κάποιον εργοδότη από το να υποβάλει καταχρηστικά τον εργαζόμενο σε ιατρικές εξετάσεις που εκφεύγουν των υποχρεώσεων που απορρέουν από τα μέτρα υγειεινής και ασφάλειας και της αξιολόγησης ικανότητας ανταπόκρισης στα βασικά καθήκοντα της θέσης εργασίας. Επίσης, δεν είναι λίγες οι περιπτώσεις  όπου ο υποψήφιος ή ήδη εργαζόμενος πάσχει από μια δυνάμει λιγότερο ή περισσότερο σοβαρή πάθηση που κατά τη δεδομένη στιγμή της διαδικασίας πρόσληψης ή της εν γένει αξιολόγησής του δεν είναι εμφανής και μπορεί να περιέλθει σε γνώση του εργοδότη μόνο κατόπιν ιατρικών εξετάσεων που παραγγέλλει ο ίδιος ή κατόπιν πρόσβασης αυτού στον ιατρικό φάκελο. Στις περιπτώσεις αυτές, αν δεν υπάρχει ειδική πρόβλεψη στην εθνική νομοθεσία για την ίση μεταχείριση, η Οδηγία 2000/78 από μόνη της δύσκολα θα μπορέσει να παράσχει προστασία απέναντι σε διακριτική μεταχείριση και αυτό γιατί κάτι τέτοιο θα προϋπέθετε μια αρκετά ευρεία ερμηνεία του όρου αναπηρία κατά τρόπο που να περιλαμβάνει και την μελλοντική ή ακόμα και την πιθανολογούμενη αναπηρία. Αυτού του είδους τα προβλήματα κατά ένα τρόπο αποτελούν το σημείο συνάντησης της απαγόρευσης των διακρίσεων λόγω αναπηρίας και της προστασίας της ιδιωτικής ζωής, με την έννοια ότι η προστασία της ιδιωτικής ζωής συμπληρώνει τα κενά που  δεν καλύπτει ή, τουλάχιστον, δεν καλύπτει με ικανή ασφάλεια δικαίου η Οδηγία 2000/78. Ειδικότερα, το ΕΔΔΑ έχει κρίνει ότι το άρθρο 8 της ΕΣΔΑ απαγορεύει κάθε  ιατρική εξέταση που συνιστά αδικαιολόγητη παρέμβαση στην ιδιωτική ζωή του ατόμου και που, ιδίως, όταν γίνεται στο πλαίσιο της εργασίας, δεν περιορίζεται αυστηρά στην αξιολόγηση της ικανότητας εκτέλεσης των βασικών καθηκόντων της θέσης εργασίας. Στην ίδια κατεύθυνση κινείται και το ΔΕΚ, με πλέον χαρακτηριστική περίπτωση την απόφαση Χ κατά Επιτροπής. Τέλος, χρήσιμο είναι να θυμόμαστε και τη Σύμβαση του Οβιέδο για τα Ανθρώπινα Δικαιώματα και την Βιοϊατρική που απαγορεύει κάθε διάκριση με βάση  το γενετικό κληρονομικό υλικό του ατόμου και που επιτρέπει τα γενετικά τεστ μόνο όταν αυτά γίνονται αποκλειστικά για ιατρικούς και επιστημονικούς σκοπούς.

[Το παρόν κείμενο βασίζεται σε εισήγηση που εκφωνήθηκε στο 10^ο Πανελλήνιο Συνέδριο της Εταιρίας Δικαίου Εργασίας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων (ΕΔΕΚΑ) με θέμα: “ΕΠΙΚΑΙΡΑ ΖΗΤΗΜΑΤΑ ΚΟΙΝΟΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΣΕ ΘΕΜΑΤΑ ΕΡΓΑΣΙΑΣ ΚΑΙ ΚΟΙΝΩΝΙΚΗΣ ΑΣΦΑΛΙΣΗΣ” και με τη σύμπραξη του Κέντρου Διεθνούς και Ευρωπαϊκού Οικονομικού Δικαίου (ΚΔΕΟΔ) και του Δικηγορικού Συλλόγου Θεσσαλονίκης που έλαβε χώρα στη Θεσσαλονίκη στις 30 και 31 Οκτωβρίου 2009.]